به گزارش خبرنگار وسائل، آیت الله حبیبی تبار در پنجمین درس خارج فقه القضا با اشاره به بحث قضا در کتاب «شرایع الاسلام» اولین شرط قاضی را بلوغ دانست و اظهار داشت: اولین شرط لازم برای قاضی، بلوغ است. یعنی منصب قضا برای صغیر و برای مراهق یعنی نوجوانی که مشرف به بلوغ است، واقع نمیشود.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم در ضمن اشاره به دلیل اشتراط بلوغ، پیرامون افعال صغیر سه قول را بیان کرد و در راستای قول اول گفت: دیدگاه اول این است که صغیر مطلقا مسلوب العباره است یعنی مطلقا اثر سخن از او سلب شده است. به تعبیر دیگر، کاری که اراده در آن نقش داشته باشد از صغیر مسموع نیست.
آیت الله حبیبی تبار در ادامه دیدگاه دوم و سوم را چنین بیان کرد: قول دوم این است که صغیر تنها در معامله مسلوب العباره است و نه در عبادات. در واقع در حوزه عبادات، قصد از صغیر متمشی میشود و چنین نیست که مسلوب العباره باشد برخلاف عبادات. اما طبق قول سوم اصل در صغیر مسلوب العباره بودن است مگر در موارد استثناء شده. یعنی تنها در برخی از موارد به جهت وجود ادله خاص صغیر مسلوب العباره نیست.
وی در نقد دیدگاههای سوم اذعان داشت: این که بگوییم اصل آن است که صغیر مسلوب العباره است مگر در موارد استثنا شده، بیان تمامی نیست چرا که مسلوب العباره بودن صغیر به این معناست که هیچ گونه اثری در لفظ او نیست، زیرا امکان این که اراده از او صادر شود وجود ندارد. حال چنانچه امکان صدور اراده از طفل نباشد معنا ندارد بگوییم که این امر استثنا دارد.
مدیر گروه فقه و حقوق قضایی جامعه المصطفی در بیان دیدگاه مختار به نقل مرحوم شیخ از علامه اشاره کرد و گفت: همانطور که مرحوم شیخ از علامه نقل کرد باید بگوییم که صغیر محجور علیه است، نه مسلوب العباره؛ شارع میتواند اراده شخصی را منشا اثر نداند، حال همان شارع میتواند در برخی موارد برای آن شخص استثنا قائل شده و اراده وی را منشا اثر بداند.
وی در ادامه حدیث رفع القلم را دلیل بر محجور بودن صغیر دانست و اظهار داشت: در حقیقت رفع القلم مترتب بر این است که اگر صغیر کاری را انجام دهد، از نظر مسؤلیت تکلیفیه، قلم متوجه او نیست. یعنی نمیتوان حرمت و وجوب را متوجه صغیر کرد.
آیت الله حبیبی تبار افزود: اینکه گفتیم «قلم تکلیف از صغیر مرفوع است»، آیا میتوان بالملازمه پذیرفت که قلم وضعیه نیز از او مرفوع است؟ برخی معتقدند که آری، در برداشته شدن اثر وضعی نیز روایاتی وجود دارد که بر اساس آن، کودک زمانی از «یتم» خارج میشود که اگر دختر باشد به سن نه سال و اگر پسر باشد به سن پانزده سال، برسد.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم در ادامه به دیدگاه برخی از فقها پیرامون نافذ بودن تصرفات پسر ده ساله اشاره کرد و بیان کرد: برخی از فقها پسری که به سن ۱۰ سال رسیده است را، اماره بر ترتب آثار وضعیه گرفته اند. حال آیا میتوان قضاوت پسر ده ساله را نافذ دانست؟ در پاسخ باید گفت که مشهور تجویز تصرفات صغار در ده سالگی را نمیپذیرند.
خلاصه درس جلسه گذشته
آیت الله حبیبی تبار در جلسه گذشته به اصل ۱۵۶ قانون به بررسی تفاوت قاضی و مفتی پرداخت و بیان کرد: بین این دو چندین تفاوت وجود دارد؛ جهت اول این است که فتوا همیشه یک حکم کلی است در حالی که کار قاضی انطباق مصداق خارجی بر حکم کلی است؛ تفاوت دوم در این است که در مقام افتاء مجتهد الزام ندارد برخلاف قضا که الزام در بین است.
وی افزود: تفاوت سوم این است که قضا مستلزم حکم در موضوع است در حالی که فتوا نوعا این چنین نیست. تفاوت دیگر در این است که قضا یک منصب حکومتی است. تفاوت دیگر از جهت قلمرو نفوذ است؛ نفوذ حکم قاضی محدویتی ندارد برخلاف مقام افتاء؛ در افتاء نفوذ فتوای مفتی نسبت به خود مفتی و نسبت به مقلدینش میباشد و حال آن که حکم قاضی نسبت به کل مجتهدین و مقلدین نافذ است.
استاد درس خارج حوزه علمیه تفاوت آخر بین قاضی و افتا را از حیث شرایط دانست و گفت: به حسب روایات برای قاضی برخی شرایط نظیر قدرت بر کتابت و بینایی البته طبق برخی از قوال لحاظ شده که برای مفتی لحاظ نشده است.
آنچه در ادامه میخوانید مشروح مطالب مطرح شده در این جلسه است:
در جلسه گذشته گفته شد که بین قاضی و مفتی از یک سو و همچنین بین قاضی و محتسب از سوی دیگر تفاوتهایی وجود دارد. مرحوم محقق حلی در «شرایع الاسلام» جلد ۴ صفحه ۸۶۰ به مبحث قضاء میپردازد. اولین بحث ایشان صفات قاضی است.
بلوغ، شرط اول قضاوت
ایشان در مقام تبیین صفات قاضی میفرماید: «الاول فی الصفات و یشترط فیه البلوغ فلا ینعقد القضا لصبی ولا مراهق». اولین شرط لازم برای قاضی، بلوغ است. یعنی منصب قضا برای صغیر و برای مراهق یعنی نوجوانی که مشرف به بلوغ است، واقع نمیشود. آری! منصب قضا حتی برای مراهقی که به عنوان مثال چهارده سال دارد و یا نزدیک به بلوغ است منعقد نمیشود، گرچه شرایط دیگر را داشته باشد.
به همین جهت، در احوالات مرحوم علامه حلی رضوان االله علیه ذکر شده است: «کان ینتظر الناس بلوغه حتی یقلدوه». وی قبل از بلوغ اوصاف مرجعیت را داشت بلکه شاید اعلمیت هم در او بود. در توصیف نبوغ ایشان گفته شده است: «اول من لقب بآیت الله هو علامه الحلی». چرا که وی نشانه خدا بود. وی کسی بود که قبل از بلوغ، اعلم علمای روزگار و معاصرین محسوب میشد به گونهای که «ینتظر الناس بلوغه حتی یقلدوه». ولیکن با این حال وی برای مرجع شدن وصف بلوغ را نداشت.
حال در بحث ما، چنانچه علامه حلی هم باشد ولیکن هنوز مراهق باشد، برای قاضی شدن فایدهای ندارد، زیرا بلوغ، قید برای جواز قضاء است.
دلیل اشتراط بلوغ
اما دلیل بر اشتراط بلوغ در قاضی که حتی اگر تمام شرایط دیگر از جمله علم، ورع، تخصص و بحث فنی را داشته باشد باز هم فایده ندارد، چیست؟
در افعال صغیر سه قول مطرح است:
۱. «الصغیر هو المسلوب العباره مطلقا». صغیر مطلقا مسلوب العباره است یعنی مطلقا اثر سخن از او سلب شده است. به تعبیر دیگر، کاری که اراده در آن نقش داشته باشد از صغیر مسموع نیست. صغیر مطلقا مسلوب العباره است یعنی چه گفتار وی و چه کردار وی، چه عبادات وی و چه معاملات وی، هیچ یک تفاوتی نمیکند و بر هیچ یک از افعال صغیر اثر حقوقی و وضعی بار نمیشود.
۲. صغیر تنها در معامله مسلوب العباره است، نه در عبادات؛ به اعتقاد فقها چنانچه صغیر ممیزی که به همراه پدر در میقات است، نیت احرام کند و تلبیه بگوید از او عمره و یا حج قبول میشود و یا چنانچه صغیری که نماز میخواند و تکبیره الاحرام میگوید از او نماز واقع میشود.
این بدان معنا است که در واقع در حوزه عبادات، قصد از صغیر متمشی میشود و چنین نیست که مسلوب العباره باشد و بگوییم که به عنوان مثال نماز او اثر ندارد، اما همین صغیر اگر بیع و یا هبهای انجام دهد، اثر نمیکند. در نتیجه صغیر در معاملات مسلوب العباره است برخلاف عبادات.
۳. اصل در صغیر مسلوب العباره بودن است مگر در موارد استثناء شده. توضیح آنکه، در برخی موارد به جهت وجود ادله خاص صغیر مسلوب العباره نیست؛ به عنوان مثال، شهادتین، التحریم فی الصلاه، التلبیه فی الحج و نماز به خاطر وجود دلیل خاص از صغیر پذیرفته میشود.
شیخ اعظم در بحث معاملات صبی فرموده است: «المشهور کما عن الدروس و الکفایه بطلان عقد الصبی بل عن الغنیه الاجماع علیه و ان اجاز الولی لان الصغیر محجور علیه بالنص والاجماع ولو کان ممیزا». شیخ میفرماید: مشهور آن است که معاملات و عقدی که صبی انجام دهد باطل است. وی در بیان دلیل بطلان با نقل از علامه در تذکره میفرماید: چرا که حتی اگر صغیر ممیز باشد، محجور علیه است.
بررسی و نقد اقوال
به نظر میرسد که صدق مسلوب العباره بودن با تخصیص سازگار نیست؛ به تعبیر دیگر، این که بگوییم اصل آن است که صغیر مسلوب العباره است مگر در موارد استثنا شده، بیان تمامی نیست چرا که مسلوب العباره بودن صغیر به این معناست که هیچ گونه اثری در لفظ او نیست، زیرا امکان این که اراده از او صادر شود وجود ندارد. حال چنانچه امکان صدور اراده از طفل نباشد معنا ندارد بگوییم که این امر استثنا دارد.
نظیر این مسئله آن است که بگوییم شخص مجنون است ولیکن در چند مورد عاقل است؛ چرا که جنون یعنی فقدان قدرت مدرکه و شعور در شخص. حال چنانچه این قدرت مدرکه در شخصی نباشد، تخصیص معنا ندارد یعنی نمیتوان پذیرفت که وی در برخی از حالات دارای قدرت مدرکه است.
در نتیجه، همانطور که مرحوم شیخ از علامه نقل کرد باید بگوییم که صغیر محجور علیه است و نه مسلوب العباره. محجور علیه غیر از مسلوب العباره است؛ مسلوب العباره کسی است که قصد از او متمشی نمیشود.
اما اگر شخص، شرعا محجور علیه باشد تخصیص مفهوم ممکن است. به تعبیر دیگر، شارع میتواند اراده شخصی را منشا اثر نداند، حال همان شارع میتواند در برخی موارد برای آن شخص استثنا قائل شده و اراده وی را منشا اثر بداند؛ به عنوان مثال، شارع میتواند بگوید که اراده فلان شخص منشا اثر نیست مگر در احرام و یا مگر در اسلام و یا مگر در تدبیر. شیخ انصاری نیز با توجه به این نکته میفرماید: «کتدبیره واسلامه و احرامه و اذنه فی الدخول و ایصال الهدیه».
همانطور که گفته شد تخصیص نسبت به مسلوب العباره بودن ممکن نیست بلکه تخصیص نسبت به محجور علیه است و مسلوب العباره و محجور علیه، دو مقوله جدا از یکدیگر هستند. خلاصه آنکه در حقیقت صغیر محجور علیه است.
محجور بودن صغیر و دلالت حدیث رفع بر آن
در اینجا سوالی مطرح است؛ اینکه گفته میشود: «الحجر هو المنع و المحجور هو الممنوع»، متعلق حجر و محجور چیست؟ در جواب باید گفت: «المحجور هو الممنوع من التصرف»، یعنی محجور نمیتواند تصرفاتی داشته باشد. این محجور در مورد مجنون صادق است «لان مجنون ممنوع من التصرف»، در مورد سفیه نیز صادق است «لان المحجور هو ممنوع من التصرف».
و، اما در مورد صغیر نیز صادق است چرا که ادله و روایات زیادی بر این ادعا وجود دارد که از جمله آنها روایت معروف نبوی است که بر اساس آن: «رفع القلم عن ثلاثه؛ عن الصبی حتی یحتلم، عن الجنون حتی یفیق و عن النائم حتی یستیقظ». مشابه این روایت از امیر المؤمنین (ع) نقل شده است که: «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم». خلاصه آنکه، دلالت این روایات قلم را از صغیر مرفوع میدانند.
در حقیقت رفع القلم مترتب بر این است که اگر صغیر کاری را انجام دهد، از نظر مسؤلیت تکلیفیه، قلم متوجه او نیست. یعنی نمیتوان حرمت و وجوب را متوجه صغیر کرد. اما اینکه گفتیم «قلم تکلیف از صغیر مرفوع است»، آیا میتوان بالملازمه پذیرفت که قلم وضعیه نیز از او مرفوع است؟ به عبارت دیگر، آیا به همان جهت، میتوان گفت که اگر طفلی بیع و شراء انجام داد، صحیح نیست؟
برخی در پاسخ فرموده اند: آری، در برداشته شدن اثر وضعی نیز روایاتی وجود دارد که بر اساس آن، زمانی کودک از «یتم» خارج میشود که اگر آن کودک دختر باشد به سن نه سال و اگر پسر باشد به سن پانزده سال، برسد. «یتم» در لغت به معنای صغر است و یتیم یعنی صغیر؛ بنابراین اثر وضعی نیز دخیل است، یعنی هم رفع اثر وضعیه و هم رفع اثر تکلیفیه میتواند نسبت به صغیر مطرح باشد.
قضاوت توسط پسری که به سن ده سال رسیده است
در اینجا اشکالی مطرح است که برخی از فقها پسری که به سن ۱۰ سال رسیده است را، اماره بر ترتب آثار وضعیه گرفته اند. در «وسائل الشیعه» ابوابی نظیر «باب جواز عتق من بلغ عشرا»، «باب جواز وصیه من بلغ عشرا» و «باب جواز طلاق من بلغ عشرا» وجود دارد.
شیخ طوسی در «نهایه» میفرماید: «الطفل اذا بلغ عشر سنین او خمسه اشبار اقتص منه و اقیم علیه الحدود التامه» به اعتقاد شیخ طوسی، چنانچه سن پسری به ده سال و قد وی به پنج وجب برسد، «اقتص منه واقیم علیه الحدود التامه». توجه شود که بحث در مورد «خمسه اشبار» مفصل است چرا که منشا آن، هم از نظر سندی به لحاظ وجود سکونی در سلسله سند ضعیف است و هم به لحاظ دلالی با قواعد مسلم فقهی منافات دارد.
در برخی از نصوص آمده است که اگر پسری ده ساله شود، آثار وضعیه بر او بار میشود. چه بسا نظر شیخ محدث یعنی شیخ حر عاملی نیز بر این مبنا استوار باشد؛ مرحوم آیت الله العظمی گلپایگانی در درسشان فرموده اند: بابی که مرحوم شیخ محدث منعقد میکند و اسمی که بر آن باب میگذارد، فتوای ایشان است و صرف تسمیه الباب نیست.
به عنوان مثال، هنگامی که ایشان میفرماید: «باب من بلغ عشرا»، یعنی به اعتقاد ایشان وصیت، عتق، تدبیر و تصرفات کودک کودک ده ساله یعنی ممیز اصالتا نافذ است. به عنوان مثال چنانچه پسر ده سالهای به غلامش بگوید: «انت حر دَبر وفاتی»، این کار نوعی از عتق است و عتق هم ایقاع است و از معاملات و تصرفات در مال محسوب میشود. اگر این امر از سوی طفل مذکور جایز باشد، آثار وضعیه دیگر نیز بر این صغیر مترتب است.
حال آیا میتوان قضاوت پسر ده ساله را نافذ دانست و اگر نمیتوان، دلیل آن چیست؟ پاسخ این است که اولا تجویز تصرفات صغار در ده سالگی را مشهور نمیپذیرند. بله جناب شیخ طوسی در «نهایه» معتقد به این ادعا است ولیکن خود ایشان در «خلاف» و «مبسوط» از این فتوا دست کشیده است.
ابن ادریس در «سرائر» نیز به این امر تصریح میکند. وی میفرماید: اولا فتوای شیخ خلاف ظاهر کتاب، سنت و قواعد فقهیه است و دوما «اضف الی هذا بانه رحمه الله عدل عن هذا الفتوا فی کتابیه».
اما چرا شیخ در دو کتاب «خلاف» و «مبسوط» از فتوای خود در «نهایه» عدول کرده است؟ چرا که پیرامون جواز قضاوت پسر ده ساله روایت نداریم.
چنانچه نصوص خاصهای باشد که مطابق آنها قضاوت توسط طفل ده ساله نافذ باشد، ادعای مذکور صحیح است. آری، همانطور که مرحوم شیخ حر عاملی در «وسائل الشیعه» ذکر کرده است، روایاتی در مورد تجویز وصیت من بلغ عشرا و یا عتق من بلغ عشرا وجود دارد، اما آیا در جواز قضاء من بلغ عشرا نیز روایت داریم؟
اصل مسئله این است که افعال صغیر از جمله بیع، شراء و تصرفات او، به جهت روایات باب در مورد خودش هم حتی نافذ نیست چه رسد به دیگران؛ به بیان دیگر، اصل در تصرفات صغیر منع است و جواز آن نیاز به دلیل مخصص دارد. ما در مثل عتق، تدبیر و طلاق دلیل خاص داریم، ولی در قضا نداریم؛ البته حتی جواز در عتق، تدبیر و طلاق نیز بر فرض تمامیت دلیل آنها است و همه این ادله قابل مناقشه است.
اینکه بگوییم که، چون عتق، وصیت و یا طلاق صغیر جایز است و یا، چون میتوان بر او حدود را جاری کرد در نتیجه قضاوت او نیز صحیح است، ادعایی غیر قابل پذیرش است چرا که این ادعا قیاس باطل است. اگر در جایی نص و دلیلی مبتنی بر تجویز یک اثر حقوقی از طفل وجود داشته باشد، دلیل نمیشود که در ابواب دیگر نیز این تجویز باشد.
مرحوم محقق خویی (ره) احتمال داده است که مستند نظر شیخ طوسی یعنی «اقتص منه و اقیم علیه الحدود التامه»، صحیحه أبو أیوب خزاز است در «وسائل الشیعه»، جلد ۱۸، صفحه ۲۵۲، باب ۲۲ از ابواب شهادات، حدیث ۳ است. «وعنه عن محمد بن عیسى، عن یونس، عن أبی أیوب الخزاز قال: سألت إسماعیل بن جعفر: متى تجوز شهادة الغلام؟ فقال: إذا بلغ عشر سنین قلت: ویجوز أمره؟ قال: فقال: إن رسول الله صلى الله علیه وآله دخل بعائشة وهی عشر سنین ولیس یدخل بالجاریة حتى تکون امرأة، فإذا کان للغلام عشر سنین جاز أمره وجازت شهادته».
در این روایت از اسماعیل بن جعفر در مورد جواز شهادت پسر بچه سوال میشود. وی در پاسخ میفرماید: رسول مکرم اسلام (ص) هنگامی با عایشه مواقعه کرد که به سن ورود به ده سالگی رسیده بود و دخول بر دختر جایز نیست مگر اینکه وی بالغ باشد؛ در نتیجه هنگامی که پسر بچه نیز به این سن برسد، امرش جایز است و شهادت او پذیرفته میشود.
این روایت دلالت میکند که ورود به ده سالگی، سن بلوغ دختر است و روی همین مبنا پسر هم اگر ده ساله شد بر کارهای او اثر بار میشود. همانطور که ملاحظه میشود ناقل این روایت جناب اسماعیل ابن جعفر است. علی رغم اینکه جناب اسماعیل شخصیتی مهم و فاضل و دارای تقوا و ورع بود به نحوی که شیعان تصور میکردند بعد از امام صادق (ع) او امام خواهد شد، با این حال وی امام نبود و در نتیجه چیزی که اسماعیل بن جعفر نقل میکند نمیتواند دلیل واقع شود.
به اعتقاد ما استدلال اسماعیل بن جعفر، قیاس مطرود است و نمیتوان آن را مستند جواز قضاوت من بلغ عشرا دانست؛ علاوه بر آن استدلال مذکور با قواعد فقهیه متعدد نظیر «الحدود تدرء بالشبهات»، «لا حد لمن لا حد له» و «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم» منافات دارد.
مقبوله عمر بن حنظله، دلیل دیگری که ممکن است بر جواز قضاوت صغیر ارائه شود
دلیل دیگری که ممکن است بر جواز قضاوت صغیر اقامه شود، مقبوله عمربن حنظله است که در «وسائل الشیعه» جلد ۷ صفحه ۱۳۷ ذکر شده است. گرچه اصل در قضا عدم نفوذ است ولیکن ما برای قضاوت صغیر میتوانیم به اطلاق و عموم نظیر مقبوله عمربن حنظله تمسک کنیم. در مقبوله عمربن حنظله از شیعیانی سوال میشود که هنگام مرافعه، به حکام جور و یا قضات منصوب بنی امیه و یا بنی عباس رجوع میکنند.
امام (ع) در پاسخ میفرمایند: «ینظران الی من کان منکم ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا فلیَرضَوا به حکما» یعنی متخاصمین شیعه باید یک نفر از شیعیان را قاضی قرار دهند. مستدل میگوید: در «ینظران الی من کان منکم»، واژه «من» موصوله است و اطلاق دارد یعنی هم شامل صغیر و هم شامل کبیر میشود./903/241/ح
تهیه و تنظیم: مجتبی گهرگزی